A prisão preventiva acontece antes de qualquer condenação. Por isso a lei a trata como exceção: só cabe quando nenhuma outra medida resolve o risco concreto que o caso apresenta. Na prática, porém, muitas decisões repetem fórmulas genéricas — e é aí que está o caminho da defesa.
O que a lei exige da decisão
O art. 315, §2º, do CPP (incluído pelo Pacote Anticrime) diz que não é fundamentada a decisão que apenas indica, de forma abstrata, os requisitos do art. 312 sem explicar por que eles se aplicam àquele caso. E o art. 282, §6º, determina que a preventiva só será decretada quando as medidas cautelares do art. 319 — comparecimento em juízo, proibição de contato, tornozeleira, recolhimento noturno etc. — forem insuficientes, com justificativa.
O problema da "ordem pública"
É o fundamento mais usado e o mais criticado. A doutrina especializada sustenta que ele deve ser restrito ao risco concreto de reiteração — e não à gravidade, por si só, do fato que está sendo apurado. Decisões que dizem apenas que "o crime é grave" ou que "a sociedade exige resposta" são vulneráveis.
Sinais de uma preventiva frágil: fundamentação que serviria para qualquer réu; ausência de explicação sobre por que cautelares diversas não bastam; primariedade, trabalho e residência fixa mencionados e descartados sem análise; e falta da revisão obrigatória a cada 90 dias (art. 316, parágrafo único, do CPP).
Excesso de prazo
Preso não pode esperar indefinidamente. Os tribunais não fazem conta aritmética de prazos, mas avaliam se a demora é razoável diante da complexidade do caso e se decorre de culpa do Estado. Atenção: no Tribunal do Júri, a Súmula 21 do STJ afirma que, depois da pronúncia, fica superada a alegação de excesso de prazo da instrução — nesse cenário a defesa costuma trabalhar a desproporcionalidade (quando o tempo de prisão já se aproxima da pena provável).
O que os tribunais aceitam como "fundamento concreto"
É importante conhecer o outro lado. Em tráfico, o STJ tem considerado idônea a preventiva baseada na quantidade e variedade de drogas e em outras circunstâncias que indiquem maior reprovabilidade, e repete que condições pessoais favoráveis, por si sós, não impedem a prisão (AgRg no HC 998.509/SP, 6ª Turma, j. 03/09/2025; AgRg no HC 1.027.498/SE, j. 24/09/2025). O TJSP segue a mesma linha em casos com vários acusados e reincidência (HC 2142190-44.2026.8.26.0000, j. 30/07/2026; HC 2100068-16.2026.8.26.0000, j. 16/06/2026).
O próprio STJ, porém, registra o limite: a prisão não pode decorrer automaticamente do caráter abstrato do crime e exige motivos concretos e contemporâneos (AgRg no HC 998.509/SP). Por isso a defesa precisa mostrar o que falta na decisão — quantidade pequena, ausência de antecedentes, nenhum dado de reiteração — e não apenas listar boas condições pessoais.
Os caminhos
- Pedido de revogação ao próprio juiz, com documentos novos (emprego, residência, filhos dependentes, problemas de saúde);
- Substituição por medidas cautelares diversas ou prisão domiciliar, quando cabível;
- Habeas corpus ao Tribunal de Justiça e, se necessário, ao STJ.
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